El cáliz envenenado de Núremberg
Al inicio de la acusación en el juicio de Núremberg, el fiscal estadounidense Robert H. Jackson lanzó una advertencia memorable ante el Tribunal Militar Aliado que tuvo a su cargo quizás el proceso penal más importante de la historia: “Nunca debemos olvidar que el registro sobre el cual hoy juzgamos a estos acusados es el registro sobre el cual la historia nos juzgará mañana. Pasarles a estos acusados un cáliz envenenado es ponerlo también en nuestros labios”. Ya que este año se cumple el octogésimo aniversario del veredicto es un buen momento para hacer un balance.
El derecho penal internacional actual, cuyas raíces se remontan orgullosamente hasta Núremberg, ha venido propagando con bastante éxito el tóxico del cáliz. Basta con recordar que el eslogan del juicio de Núremberg fue: nullum crimen sine poena (ningún crimen sin pena), en lugar de la que hasta el momento del juicio había sido la máxima característica del derecho penal moderno: nullum crimen, nulla poena, sine lege praevia (ningún crimen, ninguna pena, sin ley previa).
De hecho, los juristas Hersch Lauterpacht y Raphael Lemkin se han vuelto famosos por haber confeccionado dos delitos a la medida de los acusados: el crimen contra la humanidad y el genocidio respectivamente, si bien el segundo fue dejado de lado durante el proceso.
Un tercer delito en juego en Núremberg, alrededor del cual giró toda la acusación, fue el crimen de agresión. La persecución de este crimen también violó el principio de irretroactividad de la ley penal, ya que fue recién a partir del establecimiento de la ONU que la guerra dejó de ser una política pública de las naciones soberanas para convertirse en un delito.
Se suele invocar el Pacto Kellogg-Briand de 1928 para mostrar que la persecución penal del crimen de agresión en Núremberg no violó el principio de legalidad. Sin duda, el Pacto Briand-Kellogg de 1928 declaró ilegal la guerra, pero sin estipular castigo alguno en el caso de que la acción ilícita fuera cometida. Por lo tanto, se podría decir que a lo sumo la guerra se había convertido en ilegal, pero no todo lo que es ilegal es automáticamente un delito.
Los varios y serios déficits de la persecución penal en Núremberg—la violación del principio de legalidad, un tribunal ad hoc, la justicia de los vencedores, etc.—se supone que están atenuados debido a que los propios acusados tampoco habían tenido en muy alta estima las garantías penales mientras estuvieron en el poder. Como dice Carl Schmitt, contra el partisano hay que combatir como un partisano: a corsario, corsario y medio. Pero ese es el punto: el proyecto de desnazificación se inició con una política criminal típicamente nazi, es decir la violación del principio de legalidad.
